Op grond van art. 1 Grondwet worden allen die zich in Nederland bevinden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is verboden. Het gelijkheidsbeginsel in het arbeidsrecht is in een aantal andere wetten uitgewerkt, zoals in de Algemene wet gelijke behandeling, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, art. 7:646, 7:648 en 7:649 BW.

Het College voor Rechten van de Mens (hierna: CRM) ziet toe op de naleving van de gelijkebehandelingswetgeving in Nederland. Een ieder die meent ongelijk te zijn behandeld kan een klacht indienen bij het CRM. Hoewel partijen niet gebonden zijn aan het oordeel van het CRM, worden deze toch in de meeste gevallen gevolgd. Indien na de klacht bij het CRM een gerechtelijke procedure volgt, zal de rechter het oordeel van CRM wel meewegen in haar oordeel.

Direct/indirect onderscheid

Een werkgever kan op twee manieren onderscheid maken: direct en indirect. Van direct onderscheid is sprake als een werkgever een werknemer op een andere manier behandelt dan iemand die zich in een vergelijkbare situatie bevindt. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de werkgever een werkneemster weigert promotie te geven, omdat zij een vrouw is.

Van indirect onderscheid is sprake als een neutrale maatregel, maatstaf of handelswijze een bepaalde persoon/groep meer of in het bijzonder benadeelt. Denk hierbij een vacature waarin een werkgever op zoek is naar een ‘pas afgestudeerde’. Dit levert indirecte discriminatie op grond van leeftijd op.

Het verschil tussen direct en indirect onderscheid is van belang, omdat alleen indirect onderscheid gerechtvaardigd kan worden. Van een objectieve rechtvaardiging is sprake als 1) het doel van het onderscheid legitiem is, 2) het middel geschikt is om het doel mee te bereiken, 3) het middel in redelijke verhouding staat tot het doel (proportionaliteit) en 4) het doel niet op een andere, minder onderscheid makende manier, kan worden bereikt (noodzakelijkheidscriterium) (art. 2 lid 1 AWGB). Dit zijn cumulatieve eisen.

Voorkeursbeleid

Van een voorkeursbeleid is sprake als een werkgever bij gelijke geschiktheid de voorkeur geeft aan bepaalde sollicitanten. Dit wordt ook wel positieve discriminatie genoemd. Een voorkeursbeleid kan slechts worden gevoerd ten aanzien van vrouwen, personen met een migratieachtergrond (art. 2 lid 3 AWGB) of personen met een handicap of chronische ziekte (art. 3 lid 3 WGBH/CZ).

Hiervoor gelden wel strikte vereisten. Een werkgever mag slechts voorrang geven aan bepaalde sollicitanten, als 1) er sprake is van een aantoonbaar achterstand binnen het bedrijf (achterstandsvereiste), 2) de werkgever duidelijk communiceert dat er een voorkeursbeleid wordt gevoerd (kenbaarheidsvereiste), 3) het voorkeursbeleid alleen wordt toegepast bij gelijke geschiktheid van sollicitanten (zorgvuldigheidsvereiste) en 4) de maatregel in redelijke verhouding staat tot het doel ervan (evenredigheidsvereiste).

Een voorkeursbeleid houdt echter niet in dat een werkgever sollicitanten – waarvoor het voorkeursbeleid niet geldt – gelijk mag afwijzen. Alleen bij gelijke geschiktheid kan een sollicitant van een bepaalde groep voorrang krijgen.

Uitzonderingen

In sommige gevallen is alleen een man of vrouw of iemand met een bepaalde huidkleur geschikt voor een bepaalde functie. Denk bijvoorbeeld een zwarte man die de rol van Martin Luther King speelt. Dan mag een werkgever sollicitanten hierop selecteren. Ook is soms voor een functie iemand van een bepaalde leeftijd nodig, bijvoorbeeld een kind voor het showen van kinderkleding. De reden voor deze keuze moet wel duidelijk in de vacature staan.

Soms zijn bepaalde functies gevaarlijk voor bepaalde groepen, zoals voor kinderen of mensen met een handicap of chronische ziekte. Een werkgever mag zulke sollicitanten weigeren, indien dat nodig is voor hun gezondheid en veiligheid, of die van collega’s of klanten.

Uitspraken TU/E

De meest recente en spraakmakende uitspraak van het CRM is die van de Technische Universiteit Eindhoven (TU/E). Vanwege het lage percentage vrouwen in de wetenschappelijke functies besloot TU/E in 2019 dat alle nieuwe wetenschappelijke posities op de universiteit vijf jaar lang alleen voor vrouwen werden opengesteld. Alleen als er na zes maanden geen gesprek was gevoerd met een vrouwelijke kandidaat, werd de vacature ook opengesteld voor mannen.

Het CRM oordeelde dat de TU/E de noodzaak van dit vergaande voorkeursbeleid onvoldoende had aangetoond. Niet binnen alle faculteiten was de achterstandspositie van vrouwen namelijk even groot. Ook was het voor sommige typen wetenschappelijke functies in de afgelopen jaren wel gelukt om meer vrouwelijke wetenschappers aan te trekken. Daarnaast hadden de eerdere maatregelen om meer vrouwelijke wetenschappers aan te trekken een weinig dwingend karakter. Daarom oordeelde het CRM dat het drastische middel van uitsluiting van mannelijke sollicitanten niet was toegestaan.

Naar aanleiding van dit oordeel paste de TU/E het voorkeursbeleid aan. Zo gold sindsdien 1) het voorkeursbeleid alleen voor vacatures als binnen de betreffende faculteit het aandeel vrouwen in de wetenschappelijke functies minder is dan 30% en 2) het voorkeursbeleid gold slechts in 30% tot 50% van de ‘in aanmerking komende vacatures’.

Het CRM oordeelde vervolgens dat de TU/E de eerder vastgestelde gebreken heeft verholpen. Het eerste criterium zorgt ervoor dat de uitsluiting van mannen beperkt wordt tot die situaties waar de meest ernstige achterstand van vrouwen zich voordoet. Daarmee strekt de uitsluiting van mannen niet verder dan strikt noodzakelijk is. Door toepassing van tweede criterium behouden mannen bovendien kans op een wetenschappelijke functie. Het CRM concludeerde dat het voorkeursbeleid van de TU/E nu geoorloofd is en geen verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert.

Bron: Advocatie, 25 september 2023 I  door Wilsen Cheng